Redactie Beroepseer

Dorien Pessers en Paul Frissen reageren in een interview met Marcel van Hooven voor De Groene Amsterdammer op het eindoordeel van het verslag van het parlementaire onderzoek naar de kinderopvangtoeslagaffaire. In het rapport Ongekend onrecht luidt de conclusie: de overheid heeft de ‘grondbeginselen van de rechtsstaat geschonden’. In al zijn gedaantes – als wetgever, als uitvoerder en als rechtspreker – heeft de staat mensen die al in de hoek zitten waar de klappen vallen, met de laagste inkomens en de minste kansen, zo in de steek gelaten.
Dorien Pessers is emeritus hoogleraar rechtstheorie aan de Vrije Universiteit en de Universiteit van Amsterdam. Paul Frissen is decaan van de Nederlandse School voor Openbaar Bestuur en hoogleraar bestuurskunde aan de universiteit van Tilburg,

In de bestrijding van fraude met de kinderopvangtoeslag tuigde de wetgever – parlement en regering – sanctieregelingen op waarin de goeden onder de kwaden leden: een vergeten handtekening kon voor de overheid al voldoende zijn het levensgeluk van mensen te breken, door hen met beslaglegging op huis en inkomen financieel kaal te plukken. Mede dankzij klokkenluiders in eigen kring kon de uitvoerder – de Belastingdienst – weten dat hij onschuldige slachtoffers maakte en toch ging hij ermee door. Tot aan de hoogste rechtsinstantie, de Raad van State, sanctioneerde de bestuursrechter deze praktijk, volgens de commissie onder meer door het ‘wegredeneren’ van algemene beginselen van behoorlijk bestuur die bedoeld zijn als bescherming voor mensen in nood.

Rechtsbeginselen als goede trouw, proportionaliteit en evenredigheid

De collectieve schuld van alle organen van de staat heeft Dorien Pessers misschien nog wel het meest geschokt in deze affaire. Volgens haar zijn de oerbeginselen uit de rechtsgeleerdheid in het toeslagenschandaal ondergesneeuwd.
Pessers legt uit: “De oudste beginselen van het recht stammen uit het Romeinse recht. Het eerste is: dura lex sed lex, de wet is hard, maar het is nu eenmaal de wet. Dat wil zeggen: daar zitten we aan vast, want de wet behoort tot de orde van de dogma’s. Maar tegelijkertijd beseften de Romeinen goed dat de atrocitas, de hardheid van de wet, verzacht moet kunnen worden, en wel door middel van de kunst van het goede en billijke: de ars boni et aequi. Het recht is dus niet alleen een dogmatiek, maar ook altijd en tegelijkertijd een antidogmatiek. Die beheersing van de dogmatiek én antidogmatiek tezamen maakt de rechtsgeleerdheid uit. Dat is geniaal bedacht door Romeinse rechtsgeleerden. Op die manier ontwikkelden zij het recht als een effectieve sociale technologie die tot op heden haar functie heeft bewezen.
Voor degenen die de wet uitvoeren moet dus altijd een belangenafweging mogelijk zijn, met het oog op de specifieke omstandigheden van een concreet geval. Ze moeten daarbij letten op rechtsbeginselen als goede trouw, proportionaliteit en evenredigheid. Dat is de discretionaire bevoegdheid die uitdrukkelijk in de Algemene wet bestuursrecht is vastgelegd. De kernidee is dat je bij uitvoering van de wet tevens je praktische wijsheid moet laten spreken”.

Minder bemoeizucht van de overheid

Paul Frissen bekijkt de affaire vanuit een andere hoek. Vanwege een mogelijke invloed van het politieke klimaat op ambtelijke beslissingen is hij juist tegenstander van het verlenen van discretionaire bevoegdheden aan de bureaucratie. Frissen: “Ik heb liever geen staat waarin de ambtenaar een hoge mate van beleidsvrijheid heeft. Want: wie geeft die ambtenaar zijn opdrachten? Ik vermoed dat we die beleidsvrijheid van de ambtenaar minder acceptabel vinden als bij de volgende verkiezingen een meerderheid ontstaat die tegen hem zegt: je weet wel wie de vervelende maatschappelijke groepen zijn die jij extra in de gaten moet houden”.

Voor Frissen is de uitkomst van het parlementaire onderzoek opnieuw aanleiding voor een pleidooi om de verzorgingsstaat op een nieuwe leest te schoeien. Zijn conclusie is dat de organisaties van burgers zelf – vakbonden, werkgeversverbanden, maatschappelijke organisaties – de sociale zekerheid meer in eigen hand nemen. “Dus meer aan de maatschappij overlaten, de mensen dingen zelf laten doen. De consequentie is evident: meer verschil, meer variëteit. En ik kan het ook onvriendelijker zeggen: meer ongelijkheid. Maar ook: minder bemoeizucht van de overheid, minder interventiedrang”.
De toeslagenaffaire is volgens hem geen incident, maar een symptoom van een ‘grimmig’ geworden verzorgingsstaat.

Lees het hele artikel De verzorgingsstaat is grimmig geworden, door Marcel van Hooven, De Groene Amsterdammer, nummer 1, 6 januari 2021: www.groene.nl/artikel/de-verzorgingsstaat-is-grimmig-geworden

Foto bovenaan is van Tumisu

2020 eindigt totaal anders dan het begon. Dat geldt ook voor de publieke stemming. Waar in januari 2020 het optimisme en politiek vertrouwen net boven het gemiddelde lag en men heel optimistisch was over de economie, veranderde de stemming aan het begin van de coronacrisis. Terugkijkend op dit jaar, ziet het Sociaal Cultureel Planbureau (SCP) zowel grote schommelingen als constanten in de publieke opinie.

In april steeg het optimisme over Nederland, dankzij de goede coronacijfers van dat moment, de intelligente lockdown en een sterk gevoel van saamhorigheid. In oktober was die stemming omgeslagen en overheerste het pessimisme. Het vertrouwen in de politiek steeg aan het begin van de crisis sterk. In juli en oktober daalde het vertrouwen, maar het ligt nog steeds aanzienlijk hoger dan in januari 2020. Over de economie werd men vanaf april somber en dat bleef de rest van het jaar zo.

Lichtpunten van april maken plaats voor pessimisme

Dit voorjaar was er nog een relatief hoopvolle coronastemming vanwege daling in besmettingscijfers, saamhorigheid en daadkrachtig optreden van de regering, dit najaar overheerste somberheid. Men geeft aan dat dit pessimisme werd veroorzaakt door stijgende coronacijfers, omdat men de corona-aanpak te traag vond en omdat de saamhorigheid van eerder ver te zoeken is. Ook maken veel mensen zich zorgen over de economie. In oktober verwacht 79% van de ondervraagden het komende jaar een verslechtering van de economie. Het is nog niet bekend wat de effecten zijn van de tweede lockdown op de coronastemming. Die stemming is dit jaar beweeglijk gebleken, maar het is waarschijnlijk dat ook in december het pessimisme overheerst. Als de coronacijfers de goede kant opgaan of er zicht is op snelle distributie van een vaccin, kan de stemming mogelijk weer wat optimistischer worden.

Zorgen over omgangsvormen en tegenstellingen

Het gevoel van saamhorigheid en ‘het samen moeten doen’ werden aan het begin van de coronacrisis gezien als één van de lichtpuntjes van de crisis die hoop gaven voor de toekomst. Ook dat gevoel nam vanaf de zomer af. In oktober zijn er weer evenveel zorgen over omgangsvormen en een gebrek aan respect als voor de coronacrisis. Veel mensen maken zich zorgen over anderen die zich niet aan de coronamaatregelen houden. Een meerderheid van Nederland denkt dat de coronacrisis tegenstellingen tussen groepen vergroot. Daarbij maakt men zich zorgen om bestaande tegenstellingen tussen jong en oud of arm en rijk. Ook de controverses over het virus en de maatregelen zorgen voor tegenstellingen. Men maakt zich zorgen over de sociale en economische gevolgen op termijn en over de gevolgen van stress en isolement. Men zegt dat de lontjes van mensen korter lijken te worden. Deze zorgen over tegenstellingen zijn overigens niet nieuw: ook voor de coronacrisis waren de zorgen hierover al groot.

Vertrouwen in politiek nog altijd hoger dan voor de crisis, wel lager dan in april en meer kritiek

Aan het begin van de coronacrisis is het vertrouwen in de politiek sterk gestegen. In juli daalde het politiek vertrouwen. In oktober gaf twee derde de politiek een voldoende – en dat is nog altijd aanzienlijk hoger dan in januari 2020 toen ongeveer de helft van de Nederlanders dat deed. De stijging van het vertrouwen in de regering die we in het voorjaar zagen, is geworteld in afnemend cynisme. Burgers hebben een positievere indruk van de competenties van politici en denken vaker dat politici oog hebben voor het landsbelang. Dit sluit aan bij de manier waarop mensen hun vertrouwen in de regering in hun eigen woorden toelichten. Zij noemen zowel de corona-aanpak als de goede bedoelingen en het harde werken als redenen om de regering te vertrouwen. Vergeleken met het begin van de coronacrisis is de kritiek dit najaar wel gegroeid, vooral op de aanpak van de crisis door de overheid. Er zijn twijfels of de regering wel tijdig genoeg ingreep, over de logica achter de maatregelen. In oktober is een meerderheid voorstander van een strenge overheid en strengere maatregelen, een kleine groep vindt de maatregelen te ver gaan.

Angst voor besmetting, verklaring voor stijging vertrouwen in regering

Ook angst voor een coronabesmetting blijkt een oorzaak van de stijging in vertrouwen in de regering sinds maart. Wie bang is voor een coronabesmetting, geeft aan meer politiek vertrouwen te hebben. Ook is deze groep sinds het voorjaar minder gedaald in vertrouwen, dan bij de groep die geen angst voor corona ervaart. Angst is een bekend onderdeel van de rally ‘round the flag. Dit fenomeen laat zien dat in reactie op een externe dreiging de steun voor politieke leiders stijgt vanwege een hang naar veiligheid. Ook beleidsvoorkeuren over de aanpak van de crisis (aanpak pandemie vs. heropenen economie) beïnvloeden het vertrouwen tijdens de tweede golf. Onder burgers die de economie willen heropenen is de vertrouwensdaling in oktober sterker dan onder burgers die de pandemie zo hard mogelijk de kop in willen drukken. Wat de tweede lockdown betekent voor het vertrouwen in de politiek is nog onduidelijk. Een vertrouwensstijging van de omvang van dit voorjaar is echter niet te verwachten. Dat komt omdat het nu geen plotselinge crisis meer is die ons overkomt en omdat er meer publieke en politieke discussie is over de noodzaak van de gekozen aanpak dan afgelopen voorjaar.

Downloaden Burgerperspectieven 2020/4, door Josje den Ridder, Emily Miltenburg, Eefje Steenvoorden, Tom van der Meer en Paul Dekker, Sociaal Cultureel Planbureau, december 2020: www.scp.nl/publicaties/publicaties/2020/12/28/burgerperspectieven-2020-4

Caroline Raat – onderzoeker, docent, auteur en adviseur staats- en bestuursrecht – legt op de site van Risk & Compliance Platform Europe uit dat de kindertoeslagaffaire geen incident is, ook niet qua fouten in de rechtspraak.
Ze schrijft:

“Het valt op in over elkaar buitelende publicaties over de toeslagenaffaire: niet alleen bestuur en ambtenarij – en de wetgever zelf, maar ook de bestuursrechter (de rechter die in zaken tegen de overheid uitspraak doet) wordt aangewezen als een van de partijen die niet goed heeft opgelet. Dat is uniek, want kritiek op de rechter is ‘not done’ in ons land. Er wordt verwezen naar een prachtige vijfde plek op een ranking die niets voorstelt. We leveren kritiek op het Poolse Constitutionele Hof, terwijl Nederland zo’n rechtsstatelijk instituut niet eens kent.
Zullen we vanaf vandaag ophouden met onze zelfgenoegzaamheid en met oud-ombudsman Brenninkmeijer constateren dat de Nederlandse rechtsstaat erodeert? De toeslagenaffaire is iconisch voor wat er mis kan gaan in de rechtsstaat – waarin de burger wordt beschermd tegen de overheid. Het zou echter vreemd zijn dat dit de enige keer is dat dit gebeurt; het gebeurt veel vaker. Alleen valt dat – net als bij de ouders die slachtoffers werden van een dolgedraaid overheidssysteem – niemand op: de rechter in de laatste plaats niet.

Mensen die nog nooit met de rechtspraak te maken hebben gehad, denken dat de rechter ‘actief’ is: zelf onderzoek doet, stukken opvraagt en die van geen van de partijen onder de indruk raakt”

Dat soort rechters zijn er wel, maar uit een onthutsend voorbeeld uit haar eigen praktijk blijkt dat er bestuursrechters zijn die graag achterover leunen en niet actief zijn. En dat heeft consequenties.
Raat vernam van een eerlijke rechtbankmedewerker dat er wel erg slordig met dossiers wordt omgegaan, waardoor ze niet terechtkomen in het officiële dossier.
“Veel overheden en overheidsadvocaten speculeren erop dat op deze manier de overheid wel erg makkelijk gelijk krijgt. In de uitspraak blijkt dan dat ingezonden stukken om ‘feiten’ te weerleggen, niet worden genoemd”.

Momenteel voert Raat namens een klant een principiële procedure over gerommel met dossiers. Ze geeft ook een voorbeeld van hoe het wel kan, in een zaak waarin behoorlijk wat mensen de dupe zijn geworden van een niet bona fide beleggingsbedrijf.

Actieve, responsieve rechter

Raat pleit voor een actieve rechter. Of een responsieve rechter – een nieuw modewoord. Dat zou volgens haar een aardig begin zijn. De rechter behoort op het dossier te zitten, de stukken goed te lezen en, als er zaken ontbreken, de stukken op te vragen. Dat betekent dat de rechter niet moet ‘versnellen’, zoals de rechtspraak zelf stelt, maar ‘verbeteren’.

Lees het hele artikel  Nederland ‘verpoolt’. De toeslagenaffaire: incident of kanarie in de kolenmijn? door Caroline Raat, Risk & Compliance Platform Europe, 18 december 2020: www.riskcompliance.nl/news/nederland-verpoolt-de-toeslagenaffaire-incident-of-kanarie-in-de-kolenmijn/

U P D A T E

Rechter zat opzichtig te slapen in toeslagenaffaire. Ook de rechtspraak heeft gefaald in de toeslagenaffaire. Eén oplettende rechter had het tij kunnen keren, door Tom Eijsbouts, emeritus hoogleraar rechten Universiteit van Amsterdam en Leiden, de Volkskrant, 22 december 2020: www.volkskrant.nl/columns-opinie/rechter-zat-opzichtig-te-slapen-in-toeslagenaffaire~b736294b/

Foto bovenaan: De Parlementaire commissie Kinderopvangtoeslag presenteert eindverslag ‘Ongekend onrecht’ op 17 december 2020

Commissievoorzitter Chris van Dam heeft donderdag 17 december 2020 het eindverslag van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag aangeboden aan Kamervoorzitter Khadija Arib. In het verslag, getiteld Ongekend onrecht,  constateert de commissie onder meer dat bij de fraudeaanpak van de kinderopvangtoeslag de grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden.

Een vergissing bij een aanvraag werd al gauw als fraude gezien, waardoor ouders in de uitvoering ten onrechte gebrandmerkt zijn als opzettelijke fraudeurs. Dit verwijt treft niet alleen de uitvoering – specifiek de Belastingdienst/Toeslagen – maar ook de wetgever en de rechtspraak, aldus de commissie in haar eindverslag. “De schending van de rechtsstaat raakt iedere Nederlander”, zei Van Dam bij de overhandiging.

Grove inbreuk

Kabinet en parlement (de wetgevende macht) mogen het zich aanrekenen dat zij wetgeving hebben vastgesteld die spijkerhard was en die daardoor onvoldoende de mogelijkheid in zich had om recht te doen aan individuele situaties. De wetgeving had door het opdracht gevende ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op elk moment kunnen worden aangepast, als daarvoor de noodzaak was gevoeld. Maar dit is niet gebeurd. De uitvoerder – het ministerie van Financiën – heeft de kinderopvangtoeslag uitgevoerd als een massaproces. De groepsgewijze aanpak, de ‘alles-of-niets’ benadering en de wijze waarop ‘opzet/grove schuld’ werd gehanteerd, hebben grove inbreuk gemaakt op het rechtsstatelijke principe dat recht gedaan moet worden aan individuele situaties van mensen, schrijft de commissie.

Rechtspraak

Zonder zich te willen uitlaten over individuele rechterlijke uitspraken, constateert de commissie dat ook de bestuursrechtspraak jarenlang een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de – niet dwingend uit de wet volgende – spijkerharde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag.

Herhaling voorkomen

De commissie is gedurende haar werkzaamheden eerst met verbazing en uiteindelijk met diepe verontwaardiging tot het besef gekomen dat ouders jarenlang geen schijn van kans hebben gehad. Zij doet een dringend beroep op alle betrokken partijen om bij zichzelf te rade te gaan hoe in de toekomst herhaling kan worden voorkomen.

Antwoord op onderzoeksvragen

De opdracht van de commissie was na te gaan wat bewindspersonen wisten van de harde fraudeaanpak bij de kinderopvangtoeslag, welke sturing zij daaraan hebben gegeven en waarom het zo lang heeft kunnen doorgaan. De harde aanpak van fraude is mede door bewindspersonen geïnitieerd. De politieke en ambtelijke top van de betrokken ministeries hadden echter lange tijd geen volledig beeld van de harde aanpak die werd gevolgd. In de loop der jaren hebben bewindslieden weliswaar verschillende signalen gekregen over de gevolgen van de fraudeaanpak en het toezicht bij de kinderopvangtoeslag, maar ernst en urgentie werden niet ingezien en oplossingen bleven lang uit.

Slechte informatievoorziening

De commissie constateert ook dat de informatievoorziening vanuit de rijksoverheid onvoldoende is. Op het hoogste niveau is de Tweede Kamer bij herhaling niet op tijd, onvolledig of onjuist geïnformeerd over de kinderopvangtoeslag. Achter de gebrekkige informatievoorziening gaat een tekortschietende informatiehuishouding schuil. Bij alle ministeries waar de commissie onderzoek van enige omvang heeft verricht, bleek de informatiehuishouding onvoldoende op orde. De commissie is van mening dat het op orde brengen van de informatiehuishouding een prioriteit moet zijn. Dat is nodig voor het goed functioneren van de ministeries, van de parlementaire democratie en van de controlerende functie van de media.

Ongekend onrecht

Wat veel ouders is overkomen, ziet de commissie als ongekend onrecht. Het oplossen van de problemen waarin ouders door toedoen van de overheid terecht zijn gekomen, werd lang niet gezien als noodzakelijk en is keer op keer vooruitgeschoven. Daarvoor zijn allerlei verklaringen te geven, zoals een al langer bestaande praktijk in de uitvoering die voor de rechter standhield, verantwoordelijkheden die zijn verspreid over meerdere ministeries, de oriëntatie op beleid en politiek in plaats van op de uitvoering en de vrees voor financiële, juridische of publicitaire consequenties. Deze verklaringen mogen volgens de commissie echter nooit een excuus zijn. Het heeft binnen de ambtelijke en politieke top te lang ontbroken aan personen die de ernst van de problemen inzagen en verantwoordelijkheid namen voor het geheel.

Diegenen die de moed hebben gehad om, tegen de stroom in, de vinger op de zere plek te leggen, verdienen groot respect, aldus de commissie.

Over de commissie

De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag is op donderdag 2 juli 2020 ingesteld om onderzoek te doen naar problemen rond de fraudeaanpak bij de kinderopvangtoeslag in een bepaalde periode. De commissie verhoorde negentien getuigen en deskundigen onder ede en deed onderzoek op basis van openbare documenten en door de commissie gevorderde informatie. Er is een reconstructie gemaakt van gebeurtenissen die van belang zijn geweest voor het fraudebeleid bij de kinderopvangtoeslag.

Downloaden Verslag – Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag Ongekend onrecht, Tweede Kamer, 17 december 2020: https://beroepseer.nl

Eindverslag onderzoek kinderopvangtoeslag overhandigd, Tweede Kamer, 17 december 2020: www.tweedekamer.nl/nieuws/kamernieuws/eindverslag-onderzoek-kinderopvangtoeslag-overhandigd