Op 22 september 2015*) wordt het initiatiefwetsvoorstel Normalisering ambtelijke rechtspositie behandeld in de Eerste Kamer. De meningen over de vraag of de Kamer moet instemmen, zijn nogal verdeeld. Het afgelopen jaar heeft de Kamer zelf ook behoorlijk kritische vragen gesteld aan de indieners. De normaliseringsrace nadert de finish, maar is nog zeker niet gelopen.

Prof. mr. Barend Barentsen, hoogleraar op de Albeda Leerstoel aan de Universiteit Leiden, adviseert in zijn artikel Doet-ie ‘t of doet-ie niet? aan de vooravond van de slotfase nog eens te kijken naar de belangrijkste argumenten van de initiatiefnemers.  De Albeda Leerstoel bestudeert arbeidsverhoudingen in de publieke sector, w.o. arbeidsvoorwaardenvorming, politiek-ambtelijke verhoudingen en medezeggenschap. Gaan de argumenten de Eerste Kamer overtuigen? vraagt Barentsen zich af:

“Misschien het wel meest curieuze argument is dat de normalisering eigenlijk niet zo gek veel verandert. Degenen die vrezen voor uitholling van de rechtsbescherming van ambtenaren moeten zo gerust worden gesteld. Ook onder het civiele arbeidsrecht is een integer, goed functionerend en los van politieke grilligheid opererend ambtenarenkorps heel goed mogelijk. Het arbeidsrecht is een prima instrument om de rechten én de plichten van ambtenaren deugdelijk te regelen. Een ambtenaar mag ook straks niet op willekeurige gronden worden ontslagen. Net als aan een arts in loondienst, een beveiliger op Schiphol of een leraar in het bijzonder onderwijs (die nu al werknemer zijn) kunnen er ook na normalisering hoge eisen aan ambtenaren worden gesteld. De vorm verandert, maar de inhoud niet.

Sinds 1 juli 2015 geldt bovendien de Wet werk en zekerheid. Net als in de ambtelijke sector al jaren het geval was, mag een werkgever alleen tot ontslag overgaan als hij een in de wet vastgelegde ontslaggrond aantoont. De Wwz is een voorbeeld van omgekeerde normalisering misschien. De werknemer is meer op de ambtenaar gaan lijken na 1 juli. Ook zeggen de initiatiefnemers dat de wet niet ziet op de arbeidsvoorwaarden, zoals de hoogte van het salaris of studiefaciliteiten. Daar gaat het voorstel helemaal niet over.

Misschien dat deze argumenten de Kamer geruststellen. Maar spreken ze tot de verbeelding?

Gelijke monniken, gelijke kappen

Een van de belangrijkste redenen om tot normalisering over te gaan is volgens de indieners van principiële aard. Ambtenaren en werknemers zijn, wat behoefte aan rechtsbescherming tegen een ‘bovengeschikte’ werkgever én duidelijke vastlegging van rechten en plichten betreft niet wezenlijk verschillend. Daar hoort dan ook dezelfde rechtspositie bij. In de Nadere Memorie van Antwoord benadrukken de initiatiefnemers dit principiële gelijkheidsargument. Verder sluit die keuze aan op de normaliseringstendens van de afgelopen decennia. Medezeggenschap en sociale zekerheid zijn al op dezelfde manier geregeld.

Sinds kort is het civiele ontslagrecht verambtelijkt. Hoewel ambtenaren formeel eenzijdig worden aangesteld, gaan zij niet zonder wilsovereenstemming aan de slag. Eigenlijk is er wel een contract. De arbeidsvoorwaardenakkoorden die de centrales van overheidspersoneel sluiten zijn strikt genomen wel geen cao’s, maar moeten die wel zo veel mogelijk benaderen. In feite zeggen de initiatiefnemers: in plaats van te doen alsof, kun je dan maar beter met echte arbeidsovereenkomsten en cao’s gaan werken.

Misschien dat de Kamer wel van dit meer principieel getinte argument gecharmeerd is. Aan de andere kant: wil de senaat wel aan een wet die feitelijk weinig verandert maar wel zorgt voor het opruimen van een verouderde, niet meer met de feitelijke rechtspraktijk overeenkomende separate rechtspositie? Daar komt dan nog bij dat de normaliseringsgedachte niet voor de volle 100% consequent is doorgevoerd. Bepaalde groepen ambtenaren blijven uitgezonderd. De grenzen zijn wellicht wat arbitrair. Politieagenten blijven ‘klassieke’ ambtenaren, douaniers niet. Ondersteunende diensten bij de politie blijven ambtenaar, die bij de rechterlijke macht juist weer niet. Nu geven de indieners zelf ook toe dat ze niet helemaal consequent zijn geweest. Een meerderheid in de Tweede Kamer wilde echter graag bepaalde extra groepen ambtenaren van de normalisering uitzonderen. Van de indieners had dat niet per se gehoeven, zo valt niet eens zo erg tussen de regels door te lezen.

Maar goed, het principiële argument is een tweesnijdend zwaard. Het kan voldoende overtuigingskracht hebben. Gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld. Wie kan daar tegen zijn? (Ook de tegenstanders van normalisering niet. Alleen zien zij ambtenaren en werknemers niet als gelijk.) Aan de andere kant kunnen de indieners hier in het eigen zwaard vallen, als er de nadruk op wordt gelegd dat dit bijna morele uitgangspunt om pragmatische redenen wordt gerelativeerd.

Omslag op andere gronden

Zijn er dan nog andere redenen te bedenken?

In de loop van het wetgevingsproces zijn er veel argumenten gesneuveld. Een beter imago voor werken bij de overheid of een gemakkelijker uitwisseling tussen werken bij de overheid en marktsector keren in ieder geval tot nu toe niet bij de Eerste Kamer terug. Wat dat laatste betreft: de arbeidsvoorwaarden worden inhoudelijk niet aangepast door het wetsvoorstel. In hoeverre de overheid zich als aantrekkelijke werkgever in de markt kan zetten staat los van normalisering. Wat het imago betreft is hoogst twijfelachtig of de rechtspositie daar ook maar iets aan toe of afdoet. Het zal van de functie en het functioneren van een overheidswerker afhangen of het woord ‘ambtenaar’ als ere-titel (dienaar van de goede zaak) is bedoeld. Of juist als scheldwoord (nutteloze bureaucraat). Een Uwv-medewerker is werknemer, een bijstandsconsulent bij de gemeente ambtenaar. Ik denk niet dat dat ook maar iets uitmaakt voor hun imago. Al helemaal niet bij de mensen aan wie ze geen uitkering hebben toegekend. Een brandweerman die een kind uit een brandend huis redt, of een kat uit de boom desnoods, zal in de beeldvorming weinig last hebben van zijn ambtelijke status.

Praktische redenen

Heeft het wetsvoorstel enige praktische betekenis? Toch wel.

In ieder geval wordt de regeling van de rechtspositie van het personeel in het onderwijs veel eenvoudiger geregeld. Nu werken daar ambtenaren én werknemers. Voor hen moeten dezelfde rechten en plichten gelden, vastgelegd in een cao. Het verschil in rechtspositie brengt mee dat er aanvullende regels in cao’s moeten worden opgenomen om die gelijkheid te realiseren. De grondwettelijk geborgde onderwijsvrijheid brengt ook mee dat openbaar én bijzonder onderwijs gelijk moeten worden behandeld. Toch zijn het ontslagrecht en de rechtsgang verschillend. Dit probleem zou ook in andere ‘hybride’ delen van de publieke sector, zoals de ambulancezorg, worden weggenomen. Het gelijkheidsargument is in deze sectoren niet uitsluitend van principieel, maar ook van praktisch belang. Het maakt het regelen van de rechten en plichten van deze werkenden een flink stuk eenvoudiger. Zo wordt bovendien voorkomen, zoals nu wel eens gebeurt, dat cao-bepalingen door de hoogste civiele rechter anders worden uitgelegd dan door de hoogste ambtenarenrechter.

Een ander en heel belangrijk verschil is het wegvallen van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. De Algemene wet bestuursrecht zou niet meer van toepassing zijn op de relatie overheidswerkgever en overheidswerknemer. Het belang van die verandering kan niet worden overschat. Het is de vraag of de Awb, met haar sterke nadruk op termijnen, procedures en op het besluitbegrip, het ideale instrument is om arbeidsgeschillen op te lossen. Ligt de nadruk niet teveel op de vorm, in plaats van op de inhoud? Gaat de rechtsbescherming niet verloren in formaliteiten en motiveringsplichten? In feite is de vraag of het arbeidsrecht, dat wat minder aan strakke procedures hecht, niet handiger is om geschillen op te lossen. Een van mijn voorgangers op de Albeda-leerstoel heeft zich in zijn oratie afgevraagd of de Awb de arbeidsverhoudingen bij de overheid en arbeidsconflicten niet te sterk heeft gejuridiseerd. Is er wel sprake van een besluit? Is betrokkene wel ambtenaar? Is tijdig bezwaar gemaakt (en waartegen dan)? Allemaal lastige vragen die zouden verdwijnen.

Het is ook zeker niet zo dat het bestuursrecht beschermend en begunstigend uitpakt voor ambtenaren. Een voorbeeld. Vecht een ambtenaar nu een besluit niet binnen 6 weken aan, dan staat het in rechte vast. In vervolgprocedures staat dan vast dat de ambtenaar in 2014 onvoldoende functioneerde, of geen recht had op een maaltijdvergoeding. Een ambtenaar moet wel in bezwaar en beroep als het optreden van de baas hem niet zint. Die procedeerdwang kent het arbeidsrecht niet.

Vanuit werkgeversperspectief is het schrappen van formaliteiten en verplichte bezwaarprocedures te zien als een versoepeling. Een forse lastenverlichting ook. Vanuit werknemersperspectief, ik noem het toch maar zo, lijkt de rechtsbescherming minder te worden. Hier staat de Kamer voor een echte keuze. Wat verdient de nadruk: minder stroperige besluitvorming of behoud van de bestaande rechtsbescherming?

Ter relativering wil ik wel opmerken dat dat beschermende bestuursrecht lang niet altijd zo beschermend uitwerkt. Ook de ambtenaar kan verstrikt raken in formaliteiten. Overtreding van vormvoorschriften door de werkgever leidt hoogstens tot uitstel, maar niet tot afstel van een de ambtenaar onwelgevallige beslissing. Ook moet bedacht worden dat het arbeidsrecht met de procedure bij de kantonrechter een betrekkelijk informele en snelle rechtsgang biedt. Verder blijkt het arbeidsrecht juist ook belangrijk dat een werkgever zijn beslissingen motiveert, en zo nodig overleg voert met de bonden en de OR. Heerma van Voss heeft daarom de notie van ‘algemene beginselen van goed werkgeverschap’ geïntroduceerd. Nogmaals: er is zeker een niet te onderschatten verschil met de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Maar ambtenaren worden met normalisering nu ook weer niet vanuit een bestuursrechtelijke Hof van Eden verbannen naar een arbeidsrechtelijke woestenij. Ook buiten de Awb zijn ongelijkheidscompensatie en het balanceren van werkgevers- en werknemersbelangen belangrijke principes”.

Lees het hele artikel van prof.mr. Barend Barentsen: Doet-ie ‘t of doet-ie niet?, De Leerstoelen – CAOP, 8 september 2015: http://www.deleerstoelen.nl/detailweergave/details/doet-ie-t-of-doet-ie-niet/ (Niet meer beschikbaar op site CAOP – De leerstoelen).

Aan het slot betoogt Barentsen dat er voors en tegens zijn, en dat er inconsequenties zijn: “Misschien komt het toch vooral aan op de principiële keuze. Hoort er een aparte rechtspositie bij het bijzondere van het werken bij de overheid? Of is het beter om die bijzondere werknemers zo veel mogelijk een gelijke rechtspositie te geven? Misschien zou het toch het mooiste zijn als de Kamer op principiële gronden ja, of nee, zegt tegen het voorstel. Laat deze keer de visie op de overheid en haar medewerkers maar de doorslag geven. Wat het ook wordt. Of het voorstel het nu haalt of niet, werken voor de publieke zaak blijft bijzonder. Dat is niet meer dan normaal”.

‘Arbeidsconflicten bij de overheid’. Effectieve conflictoplossing bij individuele arbeidsconflicten, door mr. A.F.M. Brenninkmeijer, CAOP, 2003: https://beroepseer.nl/

*) Meer info over Initiatiefvoorstel-Van Weyenberg en Keijzer Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, Eerste Kamer der Staten-Generaal: https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/32550_initiatiefvoorstel_van

Lees ook Op weg naar een nieuwe ambtelijke status, Blogs Beroepseer, 4 juni 2014: https://beroepseer.nl

Nog maar een keer: de ambtelijke status, door Pieter Joost Schaap, 7 oktober 2010: www.capra.nl