In Toeslagenaffaire hebben de 3 machten elkaar bevestigd en de verkeerde kant op gedreven. Over systeemfouten en systeemgedrag

De onherstelbare schade die tienduizenden gezinnen hebben opgelopen in de Toeslagenaffaire gaat verder dan financiële nood: die heeft ook betrekking op relaties, gezondheid, onderwijskansen en maatschappelijk toekomstperspectief. Onherstelbaar. Er moet genoegdoening komen voor de ouders. Ruimhartig en sneller dan tot nu toe mogelijk was, stelt Hans Wilmink. Welke schade en gebreken zijn aan het licht gekomen bij de overheid en waar liggen de mogelijkheden om die gebreken te herstellen?

Een parlementaire ondervragingscommissie is één van de lichtere vormen van parlementair onderzoek, maar deze commissie heeft in zeer korte tijd een flinke, overzichtelijke en heldere analyse gepleegd. Er is een groot aantal ambtenaren, politici en deskundigen gehoord.
De commissie valt in de eerste zinnen van het rapport direct met de deur in huis en stelt dat in deze affaire de grondslagen van de rechtsstaat zijn geschonden. Ze voegt daaraan toe: “Dit verwijt treft niet alleen de uitvoering – specifiek de Belastingdienst/Toeslagen – maar ook de wetgever en de rechtspraak”.¹⁾

Dat is ongekend en is zoals Dorien Pessers in de Groene Amsterdammer²⁾ stelde direct al het meest schokkend, omdat hier sprake is van verwijtbare schuld van juist de drie ‘machten’ (uitvoerend, wetgevend en rechtsprekend) die in de rechtsstaat onafhankelijk van elkaar gepositioneerd zijn, en die geacht worden elkaar scherp te houden. Dat moet ervoor zorgen dat misstappen door de ene macht door de andere kunnen worden gecontroleerd of gecorrigeerd.

Rigide

Maar in deze affaire hebben die machten elkaar juist bevestigd en de verkeerde kant op gedreven, met als gevolg ernstige schade voor burgers en voor het vertrouwen in de overheid. Hoe kon het zo ver komen? Alvorens een poging te doen om dat te duiden, volgt hier een kort overzicht van de achtereenvolgens begane rechtsstatelijke misstappen.
Het begint bij de wetgever. De afdeling advies van de Raad van State adviseert om een hardheidsclausule in de wettelijke regeling op te nemen, zodat er ruimte is om onredelijke toepassingen te voorkomen. Het betrof hier de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), van belang bij de terugvordering van toeslagen. Dat advies wordt genegeerd.

De Belastingdienst zorgt vervolgens voor rigide uitvoering. De dienst Toeslagen wil de fraude bij het gebruik van de toeslagen aanpakken en gebruikt bij het opsporen daarvan discriminerende risicoprofielen. Bovendien pleegt ze diverse onrechtmatigheden bij de wijze waarop ze toeslagen stopt en terugvordert. Een juridisch medewerkster die daarop wijst wordt samen met haar advies aan de kant geschoven. Frauderende gastouderbureaus worden ‘uitgerookt’ door de toeslagen van de ouders terug te vorderen; dat kan gelden als machtsmisbruik.
De Belastingdienst kiest voor een extreem rigide uitleg van de wettelijke bepalingen die voor de toeslagen gelden. Die uitleg staat bekend als de ‘alles of niets aanpak’. Kort gezegd betekent die: bij elke onvolkomenheid in de aanvraag of de verantwoording vervalt het recht op de toeslag geheel, en kunnen alle ontvangen toeslagen worden teruggevorderd. Professor Marseille – een bestuursrechtdeskundige uit Groningen die ook door de parlementaire commissie gehoord is – stelt daarover in een artikel in Ars Equi: “Het lukt mij … niet om uit de drie bepalingen af te leiden dat de Belastingdienst geen beleidsvrijheid heeft bij het vaststellen van de hoogte van de toeslag in het geval niet alle kosten zijn verantwoord.” In zijn woorden heeft de Belastingdienst gekozen voor een wijze van toepassing van diens discretionaire bevoegdheden die voor de betrokken burgers tot evident onredelijke uitkomsten leidde.³⁾ En tenslotte de hoogste rechter. Een beperkt aantal getroffenen stapt naar de rechter, maar de hoogste bestuursrechter heeft deze praktijk van de Belastingdienst jarenlang goedgekeurd.

De rechtsstaat beeft, de rechter schrikt

De ommekeer bij de hoogste bestuursrechter – de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ABRvS – kwam pas in oktober 2019. Dan verklaart deze rechter dat “in de loop van de tijd steeds duidelijker is geworden hoe verstrekkend de consequenties zijn van de strenge benadering” en past ze het zogenaamde evenredigheidsbeginsel toe. Dat stelt dat een bestuursorgaan van de overheid “zoveel mogelijk (moet) proberen tot een uitkomst te komen die recht doet aan de bij het besluit betrokken belangen, zodat dat besluit door de betrokken burgers ook als rechtvaardig zal worden aanvaard”.

Die ommekeer kwam dus nogal laat. De rechter heeft jarenlang verzuimd die alles of niets -benadering te veroordelen. De voorzitter van de afdeling rechtspraak Bart Jan van Ettekoven is zich rot geschrokken en wil een ‘scan’ op eerdere uitspraken waar sprake is van harde wetgeving. Hij kondigt in een interview in Trouw aan: “Wij gaan onze hele kast met zaken en uitspraken doorlichten”.⁴⁾ In het Nederlands Juristenblad reageert hij op de kritiek en wijst hij er onder meer op dat de bestuursrechter slechts een beperkt aantal gevallen ter beoordeling voorgelegd kreeg, en in die gevallen was ook vaak sprake van grotere tekortkomingen of zelfs misbruik. De omvang en ernst bleek ook voor de bestuursrechter pas later.⁵⁾ Inmiddels bereiken ons bezorgde geluiden dat ook de wetstoepassingen op lokaal niveau tot onevenredig zware toepassingen leidt. De participatiewet wordt genoemd en de ombudsman van Amsterdam Arre Zuurmond noemt diverse wetten, waaronder de Wet schuldsanering natuurlijke personen.

Evenredigheid

Die schrikreacties kunnen een zuiverend effect hebben als ze leiden tot een afkeuring van de schendingen die hebben plaatsgehad, en tot een herbevestiging van de staatsrechtelijke normen. Als dat gaat gebeuren herstelt de rechtsstaat zich van deze zware beving.
Een belangrijke kwestie die de aandacht zal vragen is de uitleg van het evenredigheidsbeginsel dat hiervoor al aan de orde kwam. De hoogste bestuursrechter heeft dit lang buiten beschouwing gelaten, omdat ze veronderstelde dat de specifieke wetgeving – de Wet op de kinderopvang (Wko) en de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) – geen ruimte liet voor een belangenafweging ten gunste van de burger. Van Ettekoven licht dat toe: “Dwingendrechtelijke bepalingen uit Wko en Awir laten geen ruimte voor toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dus geen ruimte voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Dit is conform de staande leer in doctrine en rechtspraak”. Er zijn bestuursrechtspecialisten die stellen dat het evenredigheidsbeginsel – geregeld in de Algemene wet bestuursrecht – altijd zou moeten gelden tenzij de specifieke wet dat expliciet uitsluit. Dat is de interpretatie van Michiel Scheltema, de grondlegger van de Algemene wet bestuursrecht. Door die praktijk te volgen krijgen we een responsieve overheid die gericht blijft op haar kerntaak: de bescherming van burgers.⁶⁾

Wetgever aan zet

Hoe dit debat over de geldende en eventueel te ontwikkelen juridische ‘doctrine’ ook afloopt, het belang van de beginselen van behoorlijk bestuur voor de praktijk van de rechtsstaat is onomstreden. Maar de praktijk blijkt weerbarstig en het rechtsstatelijk besef erodeert snel.
Als gesteld, de systeemfout in de Toeslagenaffaire begon bij de wetgever. Het herstel van dit rechtsstatelijk falen kan ook daar beginnen. Van Ettekoven roept de wetgever op: “Bij wetgeving die leidt tot miljoenen beschikkingen per jaar, zoals bij de toeslagen, moet de wetgever het bestuur enige ruimte laten om recht te doen aan de belangen van burgers in het individuele geval.” Een hardheidsclausule kan voorkomen dat burgers worden vermalen. “Dat ventiel stelt de bestuursrechter in staat het bestuursorgaan aan te spreken op behoorlijk bestuur conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, aldus Van Ettekoven. Waar men zich beperkt tot rechttoe rechtaan toepassen van wetten wordt geen recht gedaan en wordt de rechtsstaat uitgehold.

De idee dat je behalve de specifieke wetten ook algemene beginselen hebt die normstellend zijn voor het handelen van de overheid en de omgang met de burger is fundamenteel voor het rechtsstatelijk besef. Die beginselen zijn niet alleen van belang voor de wetgeving en de uitvoering van wetten, maar voor alle handelingen van de overheid. Of het nu gaat om de planning en aanleg van wegen, van windparken, de realisatie van dijkverhogingen, het winnen van gas, het nemen van maatregelen ten behoeve van het klimaat, de bescherming van de volksgezondheid, enzovoorts. Bij die beslissingen ten behoeve van het publiek belang geven bestuur, politiek en ambtenarij regelmatig blijk van een gebrekkig rechtsstatelijk besef.⁷⁾ De afwegingen worden vaak niet zorgvuldig gemaakt, de evenredigheid slecht in acht genomen, de motivatie nogal eens gebrekkig geleverd, en de compensatie van burgers die nadeel ondervinden blijft veelal uit. Een voorbeeld van dat laatste is de afdoening van de schade door aardbevingen in Groningen, een drama dat door de Toeslagenaffaire alweer bijna vergeten lijkt. Die algemene beginselen zijn niet alleen voer voor de juristen bij de overheid en voor de rechtelijke macht. Het zijn zeer toegankelijke normen voor eerlijke, rechtvaardige, fatsoenlijke en zorgvuldige omgang met belangen, rechten en mensen. Het wordt hoog tijd dat de beginselen onder uit de ambtelijke gereedschapskist worden gehaald en dat de vaardigheden worden getraind om er goed mee om te gaan.

Systeemfout en systeemgedrag

In de Toeslagenaffaire mag je wel spreken van een systeemfout. Op wetgevend, uitvoerend én rechtsprekend niveau zijn fundamentele fouten gemaakt met als gemeenschappelijke noemer één gebrek: veronachtzaming van de burger. Er is nog een opvallende gemeenschappelijke noemer in deze affaire. Alle betrokkenen hebben verklaard dat ze wel gewezen zijn op fouten en op negatieve gevolgen van de uitvoering, maar dat de omvang en de ernst hen pas laat duidelijk geworden is.
Van Ettekoven verklaart ook daaruit de late ommekeer van de hoogste bestuursrechter.
Waar er sprake is van zulke grote aantallen beschikkingen en maatregelen en een verregaande geautomatiseerde uitvoering verdwijnt de burger gauw uit beeld. Het is dan ook zaak dat er een nieuw stelsel komt dat minder uitvoeringslast met zich meebrengt, bijvoorbeeld met directe financiering voor toegelaten instellingen. Maar dit drama moet aanleiding zijn om nog verder te kijken dan dat. Als de automatiseringssystemen het mogelijk maken om risicoprofielen op te stellen voor het opsporen van misbruik in de regelingen, dan kunnen deze toch ook worden ingezet om de dossiers te lichten die een risico bevatten voor oneigenlijke toepassing en benadeling van de burger? Zodat daar met meer aandacht en zorgvuldigheid naar gekeken kan worden, en er terugkoppeling kan worden georganiseerd naar de beleidsmakers en de juristen en waar nodig ook de bewindslieden kunnen worden geïnformeerd en geconsulteerd?

Er was niet alleen sprake van systeemfouten, er was ook sprake van systeemgedrag: wegkijken én wegzetten van kritiek en critici. ⁸⁾ Dat gedrag wordt vaak verklaard uit de systeemfouten, die dan vaak als onvermijdelijk worden gezien. Dat doet bijvoorbeeld ook de bestuurskundige Paul Frissen die er om die reden in de Groene Amsterdammer voor pleit de sociale zekerheid weg te halen bij de overheid en over te laten aan de sociale partners en maatschappelijke verbanden.⁹⁾ Er is echter ook een omgekeerd verband: systeemfouten die worden gecreëerd of hardnekkig gehandhaafd door systeemgedrag. Dat gedrag kan worden gekeerd als de ambtenaar – of deze nu een taak heeft in het beleid, de uitvoering of het toezicht – niet wordt ingezet als een rechttoe rechtaan uitvoerder van de regels, kaders, en opdrachten, maar als een professional.

Moreel vakmanschap doorbreekt systeemgedrag

Een professional leert omgaan met spanningen en strijdigheden en leert daarin afwegingen te maken. Die leert meerdere verantwoordelijkheden te hanteren, niet alleen naar de politiek toe maar ook naar de samenleving. Die ruimte moet hij krijgen – van de wetgever en van de organisatie – en de manier waarop hij die invult moet hij willen en kunnen verantwoorden. Die openheid en veiligheid heeft hij nodig ter bescherming, niet de zogenaamde Rutte-doctrine. In een rechtsstaat zou de professionele ambtenaar zich moeten inzetten voor de versterking van het morele gezag van de overheid. Daarbij is de rechtvaardige behandeling van belangen, groepen en individuele burgers een wezenlijk criterium.¹⁰⁾ Deze ambtelijke professional legt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur boven in zijn gereedschapskist, ze liggen voor het grijpen.
De Toeslagenaffaire wordt mede veroorzaakt doordat we steeds meer van dit ambtelijk vakmanschap zijn kwijtgeraakt. Tien jaar geleden heeft Caspar van den Berg – nu hoogleraar in Groningen – er in zijn proefschrift op gewezen dat op de departementen het aantal ambtenaren met een specifieke, op de politieke processen gerichte rol toeneemt, ten koste van de vakinhoudelijke ambtenaren. Volgens hem is dat een Europese tendens. ¹¹⁾

Dat kan mede ten grondslag liggen aan de klacht van de parlementaire commissie dat de informatievoorziening in meerdere gevallen werd ingegeven door “gewenste juridische of politieke uitkomsten”. Daardoor werd de Tweede Kamer onvoldoende, te laat of foutief geïnformeerd. Roel Bekker – oud-secretaris generaal – wees op de groeiende politisering van de ambtelijke top.¹²⁾
In deze Toeslagenaffaire blijkt hoe paradoxaal deze ontwikkeling is, een te ver gepolitiseerde ambtelijke dienst bedient de samenleving slecht, maar vergroot ook de risico’s voor de politiek.
In een enquête onder de leden van de Centrale voor Hogere en Middelbare Functionarissen (CHMF) zegt een deel van de ambtenaren (15 tot 20 procent) beperkte ruimte te ervaren voor een professionele taakuitoefening. ¹³⁾ Dat is een minderheid, maar die kan cruciaal zijn voor het doorbreken van onkritisch systeemgedrag. In juni 2019 verwoordde de afdeling advies van de Raad van State dit zo: “Kritische reflectie, intern debat en tegenspraak worden in dat verband minder vanzelfsprekend en in de ambtelijke organisatie ook te weinig gestimuleerd of soms zelfs ontmoedigd. Ten slotte is er ook in de uitvoering voor ambtenaren veel veranderd. Ook daar is de professionele ruimte verminderd en worden van de ambtenaar soms tegenstrijdige acties verlangd. Niet alleen de beleidsvorming maar ook de uitvoering is politieker geworden. Daardoor zijn de ambtelijke rollen en professionele standaarden van ambtenaren op de verschillende niveaus minder duidelijk geworden.”¹⁴⁾

De verleidingen van het begrip systeemfouten en systeem falen zijn groot: iedereen kan zich erachter verschuilen. We hebben het niet geweten, of we konden er niets tegen doen. Die verleidingen kunnen wel eens de belangrijkste oorzaak zijn van het ontstaan en hardnekkig voortbestaan van systeemfouten. Op alle niveaus, bij wetgevers, bestuurders, bij ambtenaren en zelfs bij de rechters leert deze affaire dat dit alleen kan worden doorbroken door het trainen van professioneel en rechtsstatelijk besef.

Noten
¹⁾ https://www.tweedekamer.nl/kamerleden_en_commissies/commissies/pok
²⁾ Marcel ten Hooven, ‘De onmenselijke maat. Dorien Pessers en Paul Frissen trekken lessen uit de Toeslagenaffaire’, De Groene Amsterdammer, 6 januari 2021
³⁾ A.T. Marseille, Kinderopvangtoeslagen: wel of geen beleidsvrijheid voor de Belastingdienst/Toeslagen? Ars Aequi april 2020
⁴⁾ https://www.trouw.nl/binnenland/raad-van-state-onderzoekt-eigen-uitspraken-na-toeslagenaffaire-het-had-anders-gekund~b5dc1655/
⁵⁾ Bart Jan van Ettekoven, Tussen wet en recht – Reactie van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het rapport Ongekend onrecht van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag . NEDERLANDS JURISTENBLAD − 15-1-2021 − AFL. 2
⁶⁾ M. Scheltema, De responsieve rechtsstaat: het burgerperspectief, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 2019/6
⁷⁾ Voorbeelden daarvan zijn uitgewerkt in het essay dat door de Stichting Beroepseer is uitgegeven: Wilmink, Hans. Voorbij Boos en achteloos. Rechtsstatelijk besef als kompas voor overheid en burger, Stichting Beroepseer 2019.
⁸⁾ Alex Brenninkmeijer, voorheen Nationale Ombudsman en nu hoogleraar Institutionele aspecten van de rechtsstaat aan de UU gaat ook in op systeemgedrag in zijn artikel: De grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden als ‘verschrikkelijk ongeluk’. Over de noodzaak van behoorlijk bestuur. Nederlands Juristenblad 8-1-2021.
⁹⁾ Zie noot 2.
¹⁰⁾ Gabriël van de Brink en Thijs Jansen, Ambtelijk vakmanschap en moreel gezag. Essay. Stichting Beroepseer 2016.
¹¹⁾ Caspar Floris van den Berg, Transforming for Europe. The reshaping of national bureaucracies in a system of multi-level governance, Leiden University Press, 2011.
¹²⁾ www.nrc.nl/nieuws/2020/11/27/herstel-de-verstoorde-relatie-tussen-ambtenaren-en-politici-a4021709.
¹³⁾ H. Wilmink en M. Hoenders, Versterken ambtelijk vakmanschap cruciaal voor geloofwaardigheid overheid – Platform Overheid, 23-12-2020.
¹⁴⁾ Uit het ongevraagde advies van de Raad van State over Ministeriële verantwoordelijkheid: Paragraaf 4.6. Versterking politiek-ambtelijke verhoudingen.

Dit artikel van Hans Wilmink verscheen eerder op online Platform Overheid, 1 februari 2021: https://platformoverheid.nl/artikel/toeslagendrama-systeemfouten-en-systeemgedrag/

Afbeelding bovenaan is van Pete Linforth