Het voorontwerp voor de Wet versterking waarborgfunctie Algemene wet bestuursrecht  is vanaf januari 2023 in preconsultatie. Dat is een van de maatregelen die de regering neemt naar aanleiding van de Toeslagenaffaire en de roep om een meer menselijke maat bij het handelen van het openbaar bestuur. Recent is ook besloten om de ambtseed aan te passen waarin “het werken en volledig inzetten voor het algemeen belang” eveneens wordt benadrukt. In dit blog bespreken wij wat deze maatregelen betekenen voor de ambtenaar als vakmens in de democratische rechtsstaat. Het bestuur moet nog meer doen om ervoor te zorgen dat de vakmens zijn werk goed kan doen.

De Grondwet is de hoogste nationale wet van Nederland, die de grondrechten en de democratische rechtsstaat waarborgt. Met ingang van 30 augustus 2022 is deze waarborg expliciet als algemene bepaling aan de Grondwet toegevoegd.[1] De Wet waarborgfunctie Awb is gericht op het versterken van de rechtspositie van de burger en het begrenzen van de overheidsbevoegdheid. Er is meer oog voor ongelijkheidscompensatie in de rechtsbescherming. In de Awb zal het beginsel van de dienende overheid worden gecodificeerd.

Tegen willekeurige machtsuitoefening door de overheid

Ook wordt een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de wet geconcretiseerd zodat ze volgens de toelichting beter aansluiten bij een realistischer mensbeeld en het daarop gebaseerde handelen van het bestuur. Deze beginselen gelden voor al het bestuurshandelen en zijn van een hogere orde dan formele wetten. Het zijn open en abstracte normen die bij de uitvoering van wettelijke taken de toepassing ervan invullen. Anders geformuleerd: het zijn kwaliteitsmaatstaven voor alle bestuurshandelen.[2] Zij vinden hun oorsprong in bestuurlijke waarden, zoals rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid.[3] In die zin kan rechtsstatelijkheid niet alleen als juridisch concept worden opgevat, maar mede als een maatschappelijk aanvaard moreel concept. Beide opvattingen van de rechtsstaat zijn gericht tegen willekeurige machtsuitoefening door de overheid.[4]

Realistisch bestuursbeeld

Tegelijk moeten we volgens de wetgever ook blijven uitgaan van een realistisch bestuursbeeld, zodat de verplichtingen om responsief te handelen voor bestuursorganen ook uitvoerbaar zijn. Bestuursorganen moeten in staat blijven om uitvoering te kunnen geven aan algemene regels en het algemeen belang te dienen. Dit impliceert dat de ambtenaar altijd het algemeen belang in het oog moet houden. Burgervriendelijkheid, maatwerk of responsiviteit betekent daarom niet: tegemoetkomen aan alle wensen van de burger. Dat betekent juist ook ‘nee’ zeggen als dat moet.

De nieuwe ambtseed

De nieuwe ambtseed is hier ook duidelijk over: er moet aan de samenleving en de burger recht worden gedaan.[5] Het democratisch en rechtsstatelijk besef wordt volgens de Kamerbrief bij de ambtseed daarmee steeds meer een kernonderdeel van het ambtelijk vakmanschap.[6] Recht doen – in concrete gevallen – blijkt echter lastiger dan gedacht. Bijvoorbeeld bij tegenstrijdige wetgeving of bij het hanteren van de menselijke maat. Dan is ‘zich houden aan de wet’ geen eenvoudige opgave en is ambtelijk vakmanschap vereist om rechtsstatelijk het juiste te doen. Het juiste doen staat dan niet per definitie gelijk aan ‘zich houden aan de wet’ en de wet naleven is ook niet altijd genoeg.[7] De bedoeling en uitleg van de wet, mensenrechten en rechtsbeginselen zijn in een goed functionerende rechtsstaat op uitvoerend niveau minstens van even groot belang. Daarom is aan de ambtseed de tekst toegevoegd dat ambtenaren handelen binnen het recht. Dit omvat de rechtspraak en het op juiste wijze hanteren van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook omvat de eed hiermee het toepasselijke internationale recht.

Beginselgeleid toepassen van het recht

Uit recente onderzoeken zou blijken[8] dat de uitvoerende ambtenaar te weinig kennis heeft van het recht, en daarmee ook van de ruimte in de wet, het werken volgens rechtsbeginselen en het toepassen van het recht. Regelgericht uitvoeren van de wet is iets heel anders dan het beginselgeleid toepassen van het recht. Het recht toepassen vraagt om een belangenafweging waarbij op basis van alle relevante feiten en omstandigheden, de rechtsregel en het effect op de burger wordt beschouwd. Het louter uitvoeren van de wet – meer specifiek: gebonden bevoegdheden in de wet – leidt tot een vaste uitkomst.

Van de uitvoerende ambtenaar worden nu andere vaardigheden gevraagd. Deze moet daarbij moet worden gefaciliteerd door de werkomgeving. Dit betekent dat het management van uitvoerende organisaties dezelfde beweging naar het beginselgeleide toepassen van het recht moet maken. Het is van belang dat leidinggevenden hun medewerkers hierin stimuleren en ondersteunen. Het invoeren van de beginselgeleide aanpak vergt dus ook een verandering in de organisatie en opleiding van medewerkers.

Risico

Er zijn diverse trajecten bij de Nederlandse overheid waar men, met alle goede bedoelingen,  probeert om een ‘soort van’ beginselgeleide aanpak in te voeren. Hier kleeft echter wel een risico aan als deze niet voldoende rechtsstatelijk worden ingekaderd. Een voorbeeld hiervan zien we in de Kamerbrief bij de nieuwe ambtseed van de minister van BZK, waarin zij verwijst naar de ‘Gids Ambtelijk Vakmanschap’. Deze gids bevat nog te weinig handelingsperspectief voor ambtenaren om hun werk kwalitatief goed te kunnen uitvoeren.[9] Aanwijzingen als: “Goed op de hoogte blijven van de regels waarmee je werkt en de uitleg daarvan. Duidelijk zijn over de regels en waar ruimte zit om af te wijken. Rechtmatig handelen als uitgangspunt hanteren en dat ook uitdragen.” helpen de ambtelijk vakmens niet. Hoe de regels luiden en waar de afwijkruimte zit, is vaak ook niet zo duidelijk en blijken meer fluïde als de gids doet voorkomen; hiervoor heb je een vakmens nodig met voldoende juridische bagage en ervaring in het afwegen van belangen.

‘Tips’ in de gids als “Uitzonderingen op de regels moeten te rechtvaardigen zijn. Luisteren naar je gevoel. Zit iets je niet lekker? Lig je ergens wakker van?” zijn als startpunt heel waardevol maar moeten  vervolgens verbonden zijn met de democratische rechtsstaat.. Het is immers in een democratische rechtsstaat niet de bedoeling dat ambtenaren op basis van hun persoonlijke gevoel bepalen of en wanneer er van wetten (‘regels’) kan worden afgeweken of wanneer het nodig is om hierover collegiaal overleg te voeren. Afwijken kan alleen als rechtsbeginselen of internationale verdragen daartoe nopen. Het is rechtsstatelijk riskant om het alleen van het persoonlijk geweten van de behandelend ambtenaar afhankelijk te maken of er überhaupt wordt overwogen om van regels af te wijken. Deze afweging vraagt om een in de organisatie gedeeld moreel kompas. In welke gevallen dat niet gebeurt blijft hierdoor bovendien buiten beeld. Hierover kan geen verantwoording plaatsvinden; iets dat in een democratische rechtsstaat cruciaal is. En stel dat er structureel iets onrechtsstatelijks aan de hand is, waar moeten de ambtenaren dan terecht volgens de Gids en de diverse programma’s die de minister in haar Kamerbrief noemt? De wettelijk beschermde weg naar het Huis voor klokkenluiders of andere autoriteiten wordt hierin niet gewezen. Op grond van de Wet bescherming klokkenluiders kunnen rechtsstatelijke schendingen, zoals niet naleven van wetten en grondrechten, worden gemeld zodra zij maatschappelijke impact hebben. Een dergelijke melding wordt intern of door een van de aangewezen autoriteiten onafhankelijk en vertrouwelijk onderzocht.

Op objectieve gronden recht doen

Met een op persoonlijk oordeel en vrijheid gebaseerde werkwijze zouden – vanwege allerlei vormen van bias – toeslagenhouders niet geholpen zijn geweest; wel met rechtsstatelijk controleerbare beslismethoden waarmee internationaal al veel ervaring is opgedaan.[10] Moreel besef, het doel van de programma’s die de minister in haar Kamerbrief noemt, is niet genoeg, zeker niet als het geen rechtsstatelijk moreel besef is.[11]

De overheid moet bovendien niet beslissen op basis van persoonlijke moraliteit en geweten van haar vakmensen. De overheid moet op objectieve gronden recht doen – wat vaak ook betekent: nee zeggen tegen de burger.[12] Empathie is daarbij volgens de wetenschap een slechte raadgever. Het leidt tot willekeur, favoritisme en uitsluiting.[13] En was dat niet een van de problemen in de Toeslagenaffaire?  Dit risico van ’responsivisme’ en andere bias – dat vaak genoemd in literatuur over uitvoerende organisaties – wordt tegengegaan door gestructureerd beslissen, ontwikkeld door Nobelprijswinnaar Kahneman.[14]

Geschiktheid voor ambtelijk vakmanschap

Een ander probleem dat in deze trajecten (nog) niet wordt geadresseerd is die van geschiktheid voor ambtelijk vakmanschap. Want hoe graag wij dat ook zouden willen, niet iedereen heeft het ‘in zich’ om dat te worden. Dat geldt ook voor leidinggevenden die de belangrijke taak hebben om deze vakmensen te faciliteren en beschermen tegen onrechtsstatelijke eisen vanuit het bestuur. Om deze reden is een inner commitment aan de rechtsstaat nodig, waarop geselecteerd moet worden.[15] De Maatschappelijke Coalitie Over Informatie Gesproken heeft hierover onlangs een brief aan de minister gestuurd.[16] Bij werving en selectie zou veel meer aandacht moeten worden besteed aan het hebben van publieke waarden. Heeft iemand deze waarden, dan voldoet hij aan een belangrijke voorwaarde voor ambtelijk vakmanschap als competentie. De andere aspecten – kennis en vaardigheden – heeft de vakman deels al in zijn opleiding (bijvoorbeeld als overheidsjurist) meegekregen, en deze kunnen worden versterkt en geïnternaliseerd tijdens zijn aanstelling. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren door gestructureerd inzetten van moreel beraad, op een manier die een gedeelde publieke moraal in verbinding brengt met de rechtsstaat. Een mooi voorbeeld hiervan is de ’Casusdialoog’, ontwikkeld in opdracht van de Belastingdienst.[17]

Op deze manier kan de vakmens met op gedegen gedragswetenschap gebaseerde methoden de organisatie en het bestuur van gedegen advies voorzien en zijn beslissingen onderbouwen en verantwoorden. Daarmee kan hij bijdragen aan een rechtsstatelijke bestuurscultuur, waarin de overheid de burger recht doet.

Conclusies

1. Dat er in het Nederlandse bestuursrechtelijke systeem binnen de democratische en rechtsstatelijke kaders wordt gehandeld én er ruimte is voor het recht doen aan individuele gevallen berust op de combinatie van een sterk ontwikkeld rechtsstatelijk besef bij alle betrokkenen in alle fases van de uitoefening van de overheidstaak; en
2. een bestuurscultuur gericht op belangenafweging binnen deze kaders.

Dienstbaarheid vraagt om ruime democratisch rechtsstatelijke kennis en om de ruimte deze vakkennis toe te passen. Een realistisch bestuursbeeld vraagt daarom om een andere werkwijze. Op het gebied van kennis en het internaliseren van deze kennis. Van uitvoeringsonmacht naar uitvoerende kracht.

Als we dienstbaar willen zijn aan de burgers en maatschappij dan zal het bestuur dienstbaar moeten zijn aan de vakmensen.

Sandra Palmen-Schlangen is strategisch adviseur Rechtsstaat.
Caroline Raat is specialist Rechtsstaat en Integriteit Overheid

Noten
[1] Kamerstukken II 2016-17, 34.516, nr. 10
[2] W.J. Witteveen en B. van Klink (2002), De Sociale rechtsstaat voorbij. Twee ontwerpen voor het huis van de rechtsstaat, Sdu, Den Haag, Voorstudies en achtergronden voor de WRR p. 65.
[3] Zie o.m. L. Fuller (1969), The Morality Of Law, Revised edition, Yale University Press, p. 233-234 en E.H.M Hirsch Ballin (2022), Recht doorgronden, Bju, Den Haag p. 326.
[4] Zie o.m. C. Raat (2007), Mensen met macht, rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd, Bju Den Haag.
[5] “Ik gedraag mij volgens onze wetten, het recht en de gedragsregels die verder voor mij gelden.”
[6] https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2023/01/20/kamerbrief-tk-uitvoering-motie-ellian-wijziging-ambtseed-rijksambtenaren.
[7] Zo constateerde ook de Nationale ombudsman, die zijn jaarverslag over 2006 te titel meegaf: “Regel is regel is niet genoeg”. Jaarverslag, Den Haag 2006.
[8] eindrapport Knellende mechanismen – Het signaleren, agenderen en opvolgen van knellende mechanismen in de gemeenten Amsterdam, Almere en Utrecht.. En Lessen die zijn geleerd van de UWV Maatwerkplaats.
[9] https://www.grenzeloossamenwerken.nl/ambtelijk-vakmanschap/publicaties/persberichten/2021/03/04/gids-ambtelijk-vakmanschap-in-pdf.
[10] Uit veel psychologische en gedragswetenschappelijke literatuur blijkt dat mensen in hun oordeelsvorming – en daarmee in hun beslissingen – bepaald niet objectief zijn. Dit leidt vaak tot ingroup-favoritisme en andere vormen van op oneigenlijke emotie gebaseerde besluiten. Dit is juist een van de belangrijke drijfveren achter de rechtsstaat, met jaar nadruk op algemeenheid, onpartijdigheid en rechtsgelijkheid. Met goede beslismethoden kan willekeur zo veel mogelijk worden tegengaan. Zie o.m. D. Kahneman (2011), Thinking Fast and Slow, New York: FSG; D. Kahneman et. al. (2021), Ruis, Waarom we zo vaak verkeerde beslissingen nemen, en hoe we dat kunnen voorkomen, Nieuw Amsterdam, Amsterdam.
[11] Zoals denker des Vaderlands in zijn kritiek op het programma beschrijft: “ethiek [als] niet meer is dan‘gevoelens en ervaringen met elkaar delen’, ‘zinloos gepraat’ dus. (…) Te vaak zie ik bovendien dat moreel beraad of andere ethiek-sessies worden gebruikt om ‘buikpijnmomenten’ uit te wisselen en tranen te plengen.” Trouw 26 maart 2023. Ethiek is wel meer dan dat, maar moet in een democratische rechtsstaat worden verstaan als professionele ethiek, gericht op recht doen aan alle burgers, niet op het eigen hart volgen of persoonlijke opvattingen over rechtvaardigheid voorop stellen.
[12] Ethisch beraad kan in die zin nooit de vervanger worden van het recht of objectieve besluitvorming, Iets dat in deze programma’s het uitgangspunt lijkt te zijn.
[13] Wij verwijzen naar de mer à boire aan literatuur hierover op basis van het werk van Lipsky. M. Lipsky (1980), Street level bureaucracy, Dilemmas of the Individual in Public Services, Russel Sage, New York. Ook verwijzen wij naar de brief van een grote groep wetenschappers, professionals en burgers met de titel: Uitnodiging voor een gesprek over rechtsstatelijkheid als evenwichtskunst. www.rechtsstaat-nederland.nl/uitnodiging.
[14] Kahneman, D. et al (2019), A Structured Approach to Strategic Decisions Reducing errors in judgment requires a disciplined process. MIT Management Review. Zie ook C. Raat, Ambtelijke vakmanschap, doe wat werkt, Bestuurskunde 2023 (32) 1, doi: 10.5553/Bk/092733872023032001005.
[15] Zie hiervoor: Selznick (1992), The Moral Commonwealth, Social Theory and thePromise of Community, California University Press, Berkeley, p. 327-329.
[16]https://overinformatiegesproken.nl/de-nieuwe-ambtseed-een-grote-stap-naar-een-transparantere-overheid.
[17] https://www.binnenlandsbestuur.nl/carriere/belastingdienst-traint-zich-menselijkheid.