Ambtelijke gewetensbezwaarde is beter beschermd dan velen weten: schending van de rechtsstaat is een misstand

De enige ‘ambtenaar’ die geen andere keuze heeft dan ‘een andere baan te zoeken als zijn geweten knelt’, is de koning.[1] Gelukkig geldt dat niet voor alle andere ambtenaren: zij hebben verdragsrechtelijk beschermde rechten, waaronder dat op vrije meningsuiting en vereniging. Dat is beperkt in artikel 10 van de Ambtenarenwet, slechts “voor zover door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.” De koning sprak dus voor zijn beurt, en zijn opmerking gaf weinig blijk van begrip voor de worsteling van ambtenaren in deze complexe tijd.

In deze bijdrage beschrijf ik dat niet alleen artikel 10 van de Ambtenarenwet, maar met name internationale verdragen, de Grondwet en de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) hier zullen gelden. De ambtenaar hoeft geen andere baan te zoeken bij rechtsstatelijke gewetensnood; hij mag rechtsstatelijke problemen melden en soms zelfs de openbaarheid zoeken.[2] Dat betekent dat zodra er redelijke vrees bestaat dat er iets onrechtsstatelijks staat te gebeuren:

• De ambtenaar niet ‘via de lijn’ hoeft te gaan.
• De ambtenaar het recht heeft om intern te melden bij een daartoe buiten de lijn geplaatst ‘meldloket’.[3]
• De ambtenaar het recht heeft om rechtstreeks extern te melden, bijvoorbeeld bij het Huis voor klokkenluiders. Dit is bij ‘problemen aan de top’ vaak de veiligste weg.
• In bepaalde gevallen heeft de ambtenaar volgens artikel 17ea, tweede lid, van de Wbk het recht om meteen de openbaarheid te zoeken, namelijk als:
  a. de misstand een dreigend of reëel gevaar kan zijn voor het algemeen belang.
  b. een risico bestaat op benadeling bij melding aan een bevoegde autoriteit of een andere bevoegde instantie.
  c. het niet waarschijnlijk is dat de misstand doeltreffend wordt verholpen.
• In alle andere gevallen moet de ambtenaar de externe instantie waar hij heeft gemeld, een redelijke termijn (doorgaans drie maanden) de kans geven om de gemelde misstand op te volgen. Daarna mag hij de openbaarheid zoeken.

Interne dialoog,  extern zwijgen?

De wetgever schreef over artikel 10 van de Ambtenarenwet dat het goed mogelijk is dat vanaf de invoering van de Wet normalisering (in 2020) de doctrine zou gaan veranderen: een spreekverbod zou dan tot de mogelijkheden kunnen behoren.[4] Gelukkig is het niet zover gekomen, maar de uitlatingen van de koning staan niet op zichzelf. De houding: “Als het je niet bevalt, dan vertrek je maar”, en vooral de opvatting dat je je alleen intern zou mogen uiten en niet ‘extern zou mogen gaan’ wordt ook gebezigd door topambtenaren en onderschreven door bestuurskundige Zeger van der Wal. De laatste zei in De Telegraaf van 11 juni 2024: “Je gaat intern, via de geëigende weg” – bedoeld is: via de lijn. Als dat niet werkt, dan kun je volgens hem zeggen: “Ik ga wel ergens anders werken, want “extern” is ‘ingewikkeld’. In wezen moet je volgens hem de houding aannemen: “ik heb mijn zegje gedaan en nu ga ik uitvoeren”.[5]

Deze houding past bij zijn essay Ambtelijke helden gezocht, waarin hij ambtenaren aanmoedigt om intern zo kritisch mogelijk te zijn (daar mag het ‘schuren’), maar niet extern. Een vergelijkbare juridisch aanvechtbare houding wordt gepropageerd in de Handreiking: Ambtenaar en grondrechten, Ruimte én beperkingen van het ministerie van BZK.[6] Zowel in De Telegraaf als in dit essay gaat het telkens over beleid, en daar zit wellicht een probleem.

De rechtsstatelijke grens

Beleid, of dat nu van een kabinet, minister komt of niet, is er in soorten. Beleid dat binnen rechtsstatelijke en andere fundamentele grenzen uiting geeft aan een regeringsprogramma met een bepaalde politieke kleur, daar moet een ambtenaar loyaal – en dus ook kritisch vanuit zijn expertise, ambtseed en publieke waarden – uitvoering aan geven. Maar beleid kan ook in strijd komen of dreigen te komen met de Grondwet – waarin staat dat Nederland een rechtsstaat is!  –  en daarmee automatisch ook met internationale verdragen en Nederlandse wet- en regelgeving. Onrechtsstatelijk beleid dus, en daar ligt de grens van braaf doen wat je wordt opgedragen. Integendeel, daar hoeft de ambtenaar niet aan mee te werken.[7] Hij kan dit weigeren en dat mag geen gevolgen hebben; zelfs de gebruikelijke ‘herplaatsing na overleg’ is fnuikend. Een aan publieke waarden loyale ambtenaar wordt dan immers geapaiseerd, terwijl de misstand blijft bestaan.

Onrechtsstatelijk beleid en uitvoering zijn misstanden

Onrechtsstatelijk beleid en uitvoering en het gevaar daarop zijn een misstand volgens de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) die “sterk te maken [heeft] met rechtsstatelijkheid en goed bestuur.(…) Hiermee is het algemeen belang automatisch gemoeid, en in veel gevallen ook het belang van individuele burgers. (…).”[8]  Van der Wal gaat voorbij aan zowel de vraag of ‘beleid’ niet tevens een maatschappelijke misstand kan zijn. Daaraan hoeven ambtenaren niet mee te werken. Ook hoeven zij niet te vertrekken. Hoewel hopelijk niet zo bedoeld, versterkt het een gevaarlijke tendens, namelijk dat als er sprake is van een democratische legitimatie, dat gelijkstaat met rechtsstatelijkheid – de meerderheid bepaalt wat de rechtsstaat is.[9]

Staatscommissie: topambtenaren als rechtsstatelijke roergangers

Hierover denkt de Staatscommissie rechtsstaat anders: de rechtsstaat is geen set van regeltjes, maar van waarden en beginselen: “Dit begint ermee dat het parlement en de regering de principes van de rechtsstaat uitdragen en elkaar daarop aanspreken.” Maar daar houdt het voor de Staatscommissie qua uitdragen en aanspreken op: de organisatie en ambtenaren moeten dan wel over een rechtsstatelijk kompas beschikken en dit door ‘reflectie op dilemma’s’ en een vrijblijvende jaarlijkse training versterken, maar dat gaat simpelweg niet, en zeker niet voldoende werken. Dat gebeurt immers al jaren, zonder enig aantoonbaar resultaat.[10]

Bovendien kijkt de Staatscommissie alleen naar topambtenaren: die moeten meer rechtsstatelijk besef krijgen. Maar al die andere ambtenaren dan? Moeten die nog steeds loyaal zijn aan baas, topbaas en bestuurder? Ook als die niet loyaal zijn aan de rechtsstaat, de samenleving en de ambtenaren die hun best doen dat wel te blijven? En waarom hebben zij – en de burgers van Nederland – geen recht op rechtsstatelijk vakmanschap, terwijl zij juist de ogen, oren, hoofd en handen van de rechtsstaat zijn?[11]

De Staatscommissie gaat uit van cultuurverandering’.[12] Haar oplossingen geven echter blijk van ‘oude bestuurscultuur’: een beetje training en dialoog hier, meer overleg tussen de instituties daar, en dan lost het niet-burgergerichte systeemprobleem zich wel op, maar deze oplossingen zijn al eerder geprobeerd en zijn mogelijk zelfs riskant. Burgers meer het gevoel geven dat er naar ze wordt geluisterd, is een ander voorbeeld van een cosmetische oplossing die het systeemprobleem niet adresseert. De werking ervan is bovendien nooit goed onderzocht.[13]

Openbaarheid zoeken en de klok luiden mag (soms) en werkt

Om deze reden is het niet alleen onbegrijpelijk, maar ook onverantwoord dat Staatscommissie, ministerie en Van der Wal geen aandacht besteden aan de Wet bescherming klokkenluiders. Onrechtsstatelijk beleid (bijvoorbeeld door voorgenomen wetgeving of instructies en het gevaar hierop) valt onder dit regime. Ook in andere overheidspublicaties, zoals de Gids Ambtelijk Vakmanschap, ontbreken de wettelijke meldprocedure en de rechten van ambtenaren volledig. Het woord ‘rechtsstaat’ komt er ook niet in voor.[14]

Anders dan binnen de rijksdienst gebruikelijk is, mag de ambtenaar volgens de Wbk als gevolg van zijn melding niet van zijn werkzaamheden worden gehaald of op een andere manier worden benadeeld (pesten, intimidatie, demotie, ontslag, etc). Als een internationaal verdrag geschonden dreigt te worden, dan is er sowieso een rechtsstatelijke misstand die intern en extern volgens de beschermde procedure gemeld mag worden. Dan is er immers ook gevaar voor het algemeen belang. Als een minister niet van plan is aan zo’n schending iets te doen, dan is het in wettelijke termen “niet waarschijnlijk dat de misstand doeltreffend wordt verholpen.” In zo’n geval  zal de ambtenaar, op grond van de Wbk, maar ook op grond van het EVRM direct de openbaarheid mogen zoeken, bijvoorbeeld door vreedzaam te demonstreren.[15] Laat de nieuwe ministers daar maar aan wennen!

Noten
[1] De Koning is in Nederland volgens artikel 32 van de Grondwet drager van een ambt. Op grond van artikel 42, eerste lid van de Grondwet is hij weliswaar onderdeel van de regering, maar het tweede lid maakt dat de ministers verantwoordelijk zijn voor zijn gedrag en uitlatingen. Hij is niet aan hen ondergeschikt, maar kan geen beslissingen nemen. De koning kan door het parlement buiten staat worden verklaard.
[2] Een meer uitgebreide toelichting staat in het blog Misverstanden over melden van misstanden: https://www.researchgate.net/publication/371292479_Misverstanden_over_melden_van_misstanden.
[3] https://www.beslisgoed.nl/morele-moed/  In deze beslishulp staan denkstappen, zoals de vraag of iets een misstand is, hoe veilig je eigen organisatie is en hoe stevig je in je schoenen staat.
[4] Kamerstukken II 2011/12, 32550, nr. 8, p. 33.
[5] https://www.telegraaf.nl/nieuws/2094541656/rijksambtenaren-bibberen-voor-bewindspersonen-en-vrezen-beleid-rechts-kabinet.
[6] https://www.grenzeloossamenwerken.nl/publicaties/brochures/2023/12/18/handreiking-ambtenaar-en-grondrechten-ruimte-en-beperkingen. Deze is overigens  ingetrokken omdat de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad hierover niet was geraadpleegd.
[7] https://www.researchgate.net/publication/333245471_Caroline_Raat_Werkweigering_als_alternatief_voor_klokkenluiden.
[8] https://www.researchgate.net/publication/373823565_Wet_bescherming_klokkenluiders_en_het_bestuursrecht
[9] https://www.staatscommissierechtsstaat.nl/onderwerpen/rapport.
[10] Er wordt namelijk geen onafhankelijk objectief (‘dubbelblind’) onderzoek naar gedaan.
[11] https://beroepseer.nl/actueel-in-beroepseer/het-recht-op-ambtelijk-vakmanschap-verschenen/.
[12] Dit terwijl bekend is dat culturen bijna niet te veranderen zijn, en al zeker niet zonder volledig andere wijze van werving, selectie en sanctionering: https://beroepseer.nl/blogs/instrument-voor-hulp-aan-organisaties-om-mensen-met-hoge-ethische-normen-aan-te-trekken-en-te-behouden.
[13] https://www.researchgate.net/publication/381707760_Informele_aanpak_in_de_wet_onnodig_en_riskant
[14] https://www.grenzeloossamenwerken.nl/ambtelijk-vakmanschap/gids-ambtelijk-vakmanschap.
[15] Verwezen wordt naar de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ECLI:CE:ECHR:2008:0212JUD00142770 (Guja) en ECLI:CE:ECHR:2023:0214JUD002188418 (Luxleaks 2).

Caroline Raat is onderzoeker, docent, auteur en specialist Rechtsstaat en Integriteit Overheid

Afbeelding bovenaan is van Succo